本文来自微信公众号：家办新智点 （ID：foinsight），口述：陈汉（中国政法大学副教授、北京汉坤律师事务所信托与私人财富管理业务负责人），编辑：家办新智点，题图来自：视觉中国
近期，“张兰欠9.8亿未还家族信托被击穿”一事登顶微博热搜。张兰的离岸家族信托是如何被“击穿”的？这一事件给超富家族们在设立家族信托方面带来哪些警示？
近日，“家办新智点”特邀陈汉，分享了自己对于“张兰家族信托案”的观点，以及详解了信托的理想与现实。家办新智点节选了精华内容，希望对大家有所启发。
一、张兰女士可能做错了什么？
近期，许多朋友询问我对于“张兰信托案”的看法。关于张兰信托事件，在我看来，发生了什么不重要，重要的是警示了什么。
在张兰信托案中有两大基本信息：第一，这个信托设立在cook island，并不是新加坡。诉讼则发生在新加坡，这告诉我们管辖法律条款是看实质的，因为她的银行账户在新加坡，新加坡和美国的判决在网上都可以找到。
第二，起诉相对方是CVC的一个公司La Dolce Vita Fine Dining Company Limited，这个公司是当年跟她做并购交易的相对方。
今天，我想和大家分享一些报道之外的事情。
首先，CVC是如何知道这个信托以及银行账户的？
我认为至少存在3个可能性路径：
路径一，在当年的交易文件中，俏江南曾申请过港股的IPO，IPO中可能会有披露。
路径二，她可能卖过老股，接收款项时CVC知道了这个银行的账户。
路径三，在系列诉讼中，法院可能要求开示银行账户。新加坡的判决中曾提到“DB and CS had facilitated wrongdoing; there was wrong doing on the part of Mdm Zhang; and disclosure was necessary， just and convenient.（家办新智点注：DB和CS助长了错误行为；张女士有错误行为；披露是必要的、公正的且方便的）”。
其次，初步判断张兰女士可能“做错”了什么？
在此，我只能用“可能”，因为我并不是一方的代理律师，也不是法官，我只能分析她可能做错了什么。从结果来看，对张兰女士而言非常不理想，当然这种不理想并不是因为她信托设立的问题，而是因为她当年的那些交易。
第一，回顾新加坡的裁决和其他相关报道，我们可以看出张兰女士“动钱”的时间点非常糟糕。在她与CVC的系列诉讼中，当时她在贸仲（家办新智点注：中国国际经济贸易仲裁委员会）有一个仲裁，仲裁过程中她让信托转钱了。
第二，她个人直接管理账户，在客户设立信托的情况中，这是很常规的一个做法，但碰到诉讼的敏感期时，就是一个比较糟糕的做法。
实际上，张兰女士这一案件已经无需评价了，这个信托设立的目的究竟是什么？这个信托是为了隔离作用、税收筹划，还是出于隐私性考虑，目前除了张兰女士本人知道外，没有人知道。
二、信托的理想与现实
接下来，我们超越个案来看信托的理想和现实。
下图是一个很典型的境外信托的结构图：首先，设立人设立一个家族信托，信托公司会去做第一层的BVI，即信托的第一层SPV（特殊目的机构/公司），黄色的SPV1通常由信托公司来指定的。然后SPV1下面再设一层，即第二层SPV，SPV2的董事一般由设立人自己或设立人指定的人士。SPV2下可能也有某个BVI，也可能直接持有资产。
信托真正的理想状态是怎样的？
第一，信托的银行账户要开在第一层BVI，或者至少第一层BVI要开一个银行账户。
很多朋友问我：“为什么第一层BVI的董事要信托公司来指定担任，而不是由设立人自己担任？如果信托公司一定要担任，我不想让他们动我的资产，所以就不想在第一层开账户。”
关于这个问题，如果信托设立人的财务状况非常好、没有债务纠纷，这种情况下从债权角度来看，其实是没有什么问题。但从税的角度来看，这并不是一个好的安排。因此，在建立信托时要建议客户把银行账号开在第一层，因为这样才算是信托的，而不是信托设立人个人的。
现实状态中，像张兰女士案件中以及很多其他的客户，他们都会把银行账户开在下面的BVI中。此时做投资还好，但如果将来某个BVI挣的钱回来之后分配的话，分配之前可以不在第一层BVI中放钱，但是分配之后我是强烈建议从第一层BVI走，这是一个非常正规的做法，但是现实中没有那么理想。
第二，钱的动向，申请信托公司向银行发出指令。
假如受益人需要用钱，受益人应该向信托公司说：“我根据信托合同或者根据意愿书，我的先生应该给我100万美金，我要去做哪些事情，这符合信托契约的约定。”信托公司在这一层里，作为董事向银行发出指令，往特定账户打钱，这是最理想的状态。
次理想的状态是第一层BVI的董事给客户做一个授权，客户可以通过授权的方式自己向银行发出指令来打钱。为什么这是次理想状态？我们知道现实状况中银行账户基本开在BVI第二层中，客户直接操作向某个受益人分配500 万美金和200万美金，年终告诉一下信托。年终时很多正规的信托公司会要求大家出financial statement。
我在实践中也碰到许多信托公司并不了解IPO过程中的股权变动，客户通过一个中介机构在做信托，该中介机构并未告诉信托的受托人股权放进去了，一旦遇上这样的中介机构，真的出现什么事情后悔就来不及了。
因此，我一般建议信托设立人即使找了律师自己也应该懂信托，如果哪个中介机构跟你说“有了我们，你不用直接跟信托公司打交道了”，一定要提防，因为这有万害而无一利。
为什么要建议大家放在最上面，而不是像现实状态中在下面的层次设立BVI由客户直接操作。举个例子以便大家理解，从长期来看如果信托设立人的第二代有三个孩子，其中一个孩子做了下面BVI的董事，如果把里面的钱一次性都转给自己并不需经过信托，但他爹当时的意愿为三个孩子每人分得1/ 3，这个情况下是有损于信托设立的目的。
因此，我会和客户讲，如果我们现阶段财务状况良好、没有什么诉讼的可能性，放在第二层自己管是OK的。但是如果是为了做长期的传承，最好把其放在第一层中，由信托公司作为受托人来进行一定的审阅，如果指令超过了当时的份额或超过了一定的安排，因不符合信托意愿书的安排肯定会被拒绝的，所以受托人其实更像是一个gatekeeper。
从客户的角度出发，我明白一开始让他们什么都交给信托公司是不太现实的，我也是不太建议的。所以在第一代设立信托的时候可能保留多一点权力，但如果孩子成年后由孩子来管理信托时，我建议还是进入理想状态，把主要的银行账户、分配的银行账户放在信托的第一层。
三、关于信托中的钱
信托里面的钱应该怎么出去？经常有以下几种可能性：
第一，由下层BVI投资出去，比如认购了基金的LP、认购了某个私募基金的份额或购买金融产品等。
第二，下层的BVI用于购置房产等使用性质的房产，但记得要支付房租。
我的老板曾经跟我说：“你看我们自己家的信托，在希腊的某个岛上有一个房产，这个房产是我们休假用的房产，信托授予每人每年免费住多少时间，超过这个时间需要交房租。”这其实是很常规的做法。如果不支付房租便会被认定为你是用自己的，支付房租便是用别人的。
所以我们做信托最重要的一点就是信托跟信托的设立人是两个主体，所以这个情况下“支付房租”很重要，即使是相对比市场价低一点都没有问题，如果不支付房租，便会认为资产是“我自己”的，便混同了。
第三，为受益人的利益进行捐赠。比如客户的孩子想上美国某些特定的学校，可能需要给基金会进行捐赠，在这一情况下使用信托来支付没有问题。这个情况理论上属于过了一道手，原则上是“个人发给受益人，再捐给学校”，但通过家族信托去捐赠可能从税的角度来看会好一点，因为分配到个人可能会有税的问题。
第四，按照信托合同或意愿书向受益人进行分配。家族信托不是任意的钱袋子，张兰事件从我们的分析来看，她在使用信托金钱的时候可能是超过了当年信托合同或意愿书的安排。并且这个资产最后其实是放在外面，并没有放到信托里面去，买房的时候还是用个人名义去买而不是用信托去购买。如果用信托去买，其实相当于信托资产的一个变形，从金融资产变成了房产，如果将来信托被穿透了，房产可能会被拍卖。
我们需要考虑行为到底符不符合给受益人的分配？以及当年的分配的目标是什么？而不是我今天想买个游艇、明天想要买个别墅、后天想买个私人飞机，信托设立人随意使用信托里的钱，这是不对的。
在这个事件之后，我们最近在帮客户review的时候，信托的意愿书也很重要，不能够说“我想干什么就干什么”，我会提示客户，最好在信托意愿书中将这句话删掉或者换一个表达方式，譬如“我将来如果出于一定的自由裁量权我需要用钱的时候，我应该符合信托合同或意愿书”，否则会被认定为信托跟设立人是一体的，信托的中的钱要去还个人的债务也是常规的。
因此，整体而言：
信托设立人最好要经过信托公司的程序再来进行钱的运用。
信托的意愿书不能够给人留下一个“我想设立、想什么就干什么”的印象。实际上99%可以达到信托设立人手里的钱想干什么就干什么，但程序上肯定要走，形式上也要符合信托合同的意愿书。
需要注意的是，普通法系比大陆法系更注重程序，信托设立人什么都不告诉，也没通知信托，信托文件中也没有任何存档，你到底申请用作何用？这个情况下像张兰案件中一样，信托被穿透是个大概率事件。
再回到张兰案件，我还有一些额外的看法：
第一个结论，境外维权很困难。CVC开打了若干个仲裁和诉讼，打了五六年了，时间成本较高。他从中国香港、新加坡、美国都申请了程序，中国内地也做了贸仲的仲裁，它的经济成本是非常高的。所以我们海外经济活动要特别慎重。
第二个结论，信托确实应该做一些“物理隔离”和“保持距离”。什么叫“物理隔离”，如果你一个信托在IPO中被披露了，如果一年一两万美金的额外成本不是问题的话，最好设立第二个信托。“保持距离”就是要把信托当作外人，不要当作从“左口袋”到“右口袋”。
第三个结论，过于控制信托，个别人可能带来债务隔离失败的可能性。据证监会2月17号颁布了境外上市备案新规来看，我们的上市的IPO信托被彻底穿透式披露，原来的信托可以犹抱琵琶半遮面，但现在中国内地这边的信息会被披露得非常彻底。这会造成，如果信托设立人过于控制信托，个别人可能带来债务隔离失败的案例。张女士的案件除非她后面有新的诉讼仲裁，否则我们认为这对于她本人来说是一个失败的案例。
但是对更多的人来说，债务隔离其实不是一个目标。我认识的绝大部分客户财务状况都非常好。当然我这句话长期来看也不能说是绝对的，我早年的客户中感觉地产商客户是最有钱的，但过去两年地产商客户也经历了很多麻烦事儿，当然他们有危机的时候，也可以做一些调整，这也是信托的好处。
如果过于控制信托，对于中国税务居民将来会带来CFC（ControlledForeign Corporation）居民企业的风险。信托设立人控制的信托下面的公司都会被认定为是中国企业居民、中国税务居民，最后信托所得、投资所得，都要缴25%的企业所得税可能就受不了。
从张兰案件并结合最近的境外上市备案的新规来看，我个人更建议大家要从税务角度关注信托的控制权，从形式上和程序上一定要让信托看起来是别人的、而不是自己的，将来极大可能关注中国人在境外所控制的企业和其产生的经济活动税。
四、问答
Q：信托委托人需要辞去各种角色吗？
A：我个人认为原则上不用，但如果委托人已经存在潜在债务纠纷时，就需要考虑辞去各种角色了。2022年有很多地产公司的美元债违约了，在违约之前或者诉讼之前，我已经通知我服务的几个家办“最好让老板从信托里面全辞去”，他们就都辞去了，老板除了信托的委托人之外什么都没有担任，里面的保护人、投资顾问、BVI董事，除非有上市公司的相关要求，否则跟上市公司体系没关的我全都让他们辞去。
我们大部分客户是相对健康的，原则上是不用辞去的。只有在极个别的情况下，我才会建议客户辞去各种角色，同时我也与辞去的客户讨论了很久，让谁担任他们才会放心一点。
Q：信托委托人不保留各项权力吗？
A：现在许多公众号在转“张兰是因为保留了过多的权力”。但什么叫过多？什么叫过少？其实在common law体系下是没有一个绝对的红线，如果我们再追问一句“到底哪些权利应该保留，哪些权利不保留？”他们不一定能够答得出来。
其实我们在设立信托的过程中，我们代表客户跟委托方修改合同，我们也会跟信托公司商量，信托公司有时会提出“你这个权利不能再要了”。比如有些时候受托人要经过保护人的同意或者通知保护人，有些时候通知好，有些时候经过保护人的同意更好。这些权力到底“度”在哪里？其实说实话，并没有一个绝对的像成文法那样一个判断标准。
其一，信托公司都是有法律顾问的，如果信托公司允许你这么做，他也知道这个“度”在哪里，他不会让你保留过多权力。如果这个信托是正常设立的，信托设立人找的是一个正规的信托公司，我觉得他们已经帮你把过一次关了。
其二，保留权力的信托叫power reserved trust，这是一个在很多法律中的典型信托形式，所以它本身是合规的，并不需要过度紧张。
其三，我觉得委托人保留不保留各项权力都没有“下层的BVI董事由谁担任重要”。下层的BVI如果涉及到上市公司，你怎么可能让受托人去担任这个职位。所以我个人觉得委托人保留若干权力是OK的。
我曾碰到过一个客户，他说：“陈律师，我希望把所有受托人通知保护人的条件都改成需经同意再行使，您看行吗？”我说：“不行，你觉得最核心的几项权力可以改成要经过同意，其他的通知也可以。”我们知道BVI有一个叫 Vista信托，那个信托几乎什么都不要，这就会有问题，他在美国的trust test就没有通过。
在保留权力的问题上确实是会给我们带来一些困扰的，具体保留哪些权力，可能需要在个案中去加以单独讨论，并没有一个绝对标准。
Q：银行账户要全部归信托受托人来管理吗？
A：我是建议不用那么极端，投资权限可以自己管，分配流程走申请制。我建议如果信托下面的BVI进行投资的话，去投资买房产、股权、基金等，投资权限自己管完全是没有问题的，但分配流程一定要走申请制。在往委托人个人账户、受益人个人账户打款的时候，就尽量不要用BVI直接打款、事后做报备。信托设立人应该向受托人说明我为什么要这么做、我的正当理由是什么，去走申请制。
为什么这么说呢？因为国外的受托人是没有任何“动机”的，他们不同于中国内地信托按照在管的资产规模收费，境外信托基本都是固定收费的，信托设立人的钱留不留在你的下面，信托公司并不十分重视，他们只需要帮信托设立人审核一下是否为正当用途，他们没有经济动力来拒绝。因此，走申请分配是一个非常安全的方式，虽然麻烦了一点，但从时间角度来看只是稍微长一点点而已。
Q：受益人之一，还能够找信托借款吗？
A：对外借贷是信托的功能之一，因此受益人借款只要支付利息就行。如果受益人借款并没有去支付利息，就相当于自己借自己。无论你用他的房子也好、借款也好，都应该以市场价格支付利息，我们一定要把信托当作一个“他人”。受益人找信托借款，我个人认为依然是可行的。
Q：需要额外加入外部委员吗？
A：我知道某位同行会跟客户说“你的信托最好让我们来担任保护人委员会”，当然他这是在兜售自己的生意。我个人认为，对于保护人委员会需要考虑性价比。
关于这一问题我曾经跟一位非常资深的英国信托律师请教过。如果信托设立人找一个明显是傀儡的人来做，譬如你找一个公司但他一年也不来拜访你一次，他也不知道你的家庭情况，你只是向他借名，就像你去迪拜开公司借个董事一样，其实这种操作意义是不大的，因为他没有能力来帮你做关于信托应该做什么、不做什么的判断。
相反，如果这个人是你长期服务的会计师、律师，你把他放进去说你这是一个family trust，我需要一个family之外的family council来帮我做保护人委员会，这个情况是可以的。
我自己担任的几个信托外部委员，个人感觉责任很重大，我每年要帮他们审文件，当然这比我现在在内地当独立董事收费要高很多，当然主要还是因为在内地当独立董事给的袍金太低了。每年多出两三万美金请一个人，你觉得这个东西值得吗？当然，在特殊情况下是刚需的。
比如我现在给一个朋友的信托当外部委员，我与他认识已经近10年了，他们家也比较信任我，这也是他找我的第一个原因。第二个原因是，他在二次创业中是跟投资人签了一些对赌协议，虽然没有那么苛刻，但毕竟存在对赌。在这个情况下他说：“陈律师，你能帮我做几年吗？”我说：“OK”。我确实对他了解比较多，他的过去诸多事情的文件都是我帮他写的，我帮他去管理是有正当性的。但其实我帮他做外部委员存在一个问题，他是中国籍税务居民，我也是中国税务居民，如果我在中国香港、迪拜，从税的角度来说对他要更友好一点。
Q：家庭成员介入有意义吗？
A：我觉得非常有意义。如果子女成年了、配偶关系也非常好，我是很强烈建议客户放3个人。信托设立人不要让信托外观看起来，整个信托是信托设立人自己的事情，而应该让信托看起来是与信托设立人是保持距离的，放3个家庭成员是有意义的。
当然，信托设立人可以把配偶放入保护人委员会，可以不放入投资委员会。我觉得保护人委员会对信托穿刺来说会起更大作用，因为保护人是跟信托相关的、投资委员会是跟投资相关的，把权力不留给信托是很正常的，境外的信托公司普遍没有资产管理的职责。
Q：如何看待信托被披露的问题？
A：我们知道CVC能够花几年的工夫不停地与张兰女士打官司，前提是信托对CVC来说是公开的。我们现在很多客户会设立3～4个信托，比如我帮一个美股上市公司的老板设了三个信托：
第一个信托IPO的时候全部披露到非常细。他公司上市比较早，他前几年退出了一些资金做一些个人VC投资，在这个情况下我帮他设了第二个专门用来做VC投资的信托。VC投资最大的一个问题是，原则上持股比例不到一定的级别是不太可能会被披露的，但VC你投portfolio的时候，portfolio会反向KYC（Know Your Customer）的时候，其他人可能会把信托设立人的信息给拿到。
假如我通过一个信托投了某个公司的B轮，B轮的其他投资人理论上也可以看到这一轮都有谁。所以投VC的信托，或者投这些反向KYC的时候，部分信息是被披露了。
第三个信托他只放保单、银行一些金融资产，这个情况下是比较安全的，除了银行之外没有人知道信托。
因此，如果信托设立人财务状况较好，特别是IPO中被披露的信托，这种情况下，应该多设立几个信托，做物理上的隔离。甚至我做到极致的时候，A信托如果我在A银行开户，B信托我就去B银行开户，我连银行都不想让他知道，做物理上的隔离是有必要的。
Q：除了多个信托之外，如何让信托更保密？
A：其实，还是有一些办法：
其一，更换BVI为马绍尔。因为现在我们知道BVI的情况，知道了公司名字就可以查董事名字。我们现在也在换一些，比如换成马绍尔群岛的公司，这种情况下可能跟五年前、十年前是一样的，个人信息的保护会更好一点，但是换的还不多。
其二，避免直接交易。我之前有一个客户比较粗心，有一个朋友找他换美金，他直接从信托下面的BVI直接就打给了他朋友的银行账户。这样情况下，他朋友就知道了他信托的存在、以及信托下面的那些账户信息、银行信息。
那正规的做法应该是什么？一共有三步：
首先，信托先分配给到他个人的私行账户，因为信托一般到私行账户比较容易；
其次，私行账户再转到外面的一个商业银行账户；
最后，用商业银行账户跟人家交易。
万一这将来出现极大的矛盾甚至反洗钱等情况把他的商业银行账户给关了，这不影响他的私行账户，也不影响信托账户。
我们很多朋友对外面银行账户的管理是过于粗糙，我一般会建议客户说：“咱们要有一个只跟自己交易的银行账户和跟第三方往来交易的账户，这些都是要分开的”。境外银行的账户是大有讲究的，并没有像内地这样，你今天开一个网银一转就行了，境外还是要特别小心的，因为境外银行被关户是一个常态，不是一个偶尔状态。
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